因此,笔者更愿意站在普通人的立场上谈法律感,并进而讨论法治感。
在邓小平看来,制度建设、体制改革是一场革命,是与资本主义政治法律制度的竞争,必须以改革精神加强制度建设,在各方面形成一整套更加成熟、更加定型的制度,使我们的制度一天天完善起来,成为世界上最好的制度。主政浙江初期,习近平同志就在依法治省的基础上提出全面推进依法治省。
党的十八大以来,习近平同志创造性地发展了依法治国、建设社会主义法治国家的理论。辛亥革命之后,中国尝试过君主立宪制、议会制、多党制、总统制等各种制度模式,各种政治势力及其代表人物纷纷登场,都没能找到正确答案,中国依然是山河破碎、积贫积弱,列强依然在中国横行霸道、攫取利益,中国人民依然生活在苦难和屈辱之中。沿着这三大逻辑继续前行,我们必将续写中国特色社会主义法治理论新篇章,开辟21世纪马克思主义法治理论的新境界。依法执政,具体体现在党领导立法、保证执法、支持司法、带头守法上。三千多年前,古巴比伦国王汉谟拉比即位后,统一全国法令,制定人类历史上第一部成文法《汉谟拉比法典》,并将法典条文刻于石柱,推动古巴比伦王国进入上古两河流域的全盛时代。
他以统筹国内国际两个大局的战略思维,着眼于在激烈复杂的国际竞争中不断拓展我国的发展空间、增强我国的综合国力和国际竞争力,深入推进双边外交、多边外交、周边外交、区域外交、中美(以及中俄、中欧)大国外交、联合国外交,推进全球治理体系朝着和平发展、公平正义的方向变革。以此为起点,中国特色社会主义进入新时代。实际上,出于各种社会因素的综合权衡,《拿破仑法典》并没有完全根据所谓的法的概念,将一个阶级的统治不加缓和地以法的形式表现出来,而是反映近代西方工业革命所形成的新的社会与阶级关系,藉以成为调整近代资本主义生产关系的法典样本。
相反,马克思、恩格斯高度重视包括上层建筑中其他因素在内的各种非经济因素或条件与法的现象世界之间的相互作用,以期科学把握法的现象的运动规律。此外,在普通法国家,人们则是简单地通过审判的实践降低罗马法,使它适合于这个社会的状况(普通法),以期反映小资产阶级的和半封建的社会的利益。无论是表现为绝对自由的英国遗嘱制度,还是体现自由的严格限制要求的法国遗嘱制度,二者都对经济起着很大的反作用,因为二者都影响着财产的分配。随着立法进一步发展为复杂和广泛的整体,出现了新的社会分工的必要性:一个职业法学家阶层形成了,同时也就产生了法学。
在《论住宅问题》这篇长文中,恩格斯深入分析法的现象的历史起源过程,指出:在社会发展的某个很早的阶段,产生了这样一种需要:把每天重复着的产品生产、分配和交换用一个共同规则约束起来,借以使个人服从生产和交换的共同条件。一般而言,法的现象乃是一定社会经济关系的法权表现,这种法权表现凝结为一定的法律体系。
[2]613很显然,在马克思主义法哲学本体论那里,法的现象与其他社会现象之间的交互作用,是客观现实地存在着的基本定则。恰恰相反,暴力决不像杜林所说的是历史上基础性的东西,暴力仅仅是手段,相反,经济利益才是目的。相反,在社会历史领域内进行活动的,是具有意识的、经过思虑或凭激情行动的、追求某种目的的人。晚年,在历史唯物主义通信中,恩格斯进一步揭示了法权意识形态的产生方式与相对独立性及其对于法的现象世界的深刻影响,认为把重点放在从基本经济事实中引出政治的、法的和其他意识形态的观念以及以这些观念为中介的行动,这是必须这样做的。
也有的调整目的在实施过程中所得到的完全不是预期的结果,而是截然相反的结果,如此等等。因此,这里需要探求的问题是:这个表现为法律形式的国家意志有什么内容呢?这一内容是从哪里来的呢?为什么人们所期望的正是这个而不是别的呢?对此,恩格斯指出:在寻求这个问题的答案时,我们就发现,在现代历史中,国家的意志总的说来是由市民社会的不断变化的需要,是由某个阶级的优势地位,归根到底,是由生产力和变换关系的发展决定的。对资产者来说,法律当然是神圣的,因为法律是资产者本身的创造物,是经过他的同意并且是为了保护他和他的利益而颁布的。一部法律发展史在很大程度上乃是设法消除变化了的社会经济关系与现存的法律原则之间矛盾的进程,从而建立起新的和谐的法的体系。
新的独立的力量总的说来固然应当紧随生产的运动,然而由于它本身具有的即它一经获得便逐渐向前发展的相对独立性,它又对生产的条件和进程发生反作用。这是两种不相等的力量的相互作用:一方面是经济运动,另一方面是尽可能大的独立性并且一经确立也就有了自己的运动的新的政治权力。
[2]258这种表面的现象容易造成一种错觉,似乎国家和法的现象是决定性的因素,而社会经济条件和市民社会则是被国家和法的现象所决定的因素。由此出发,恩格斯进一步分析了国家权力对于经济发展的反作用的三种情形。
社会创立一个机关来保护自己的共同利益,免遭内部和外部的侵犯。[6]182政治权力对于经济发展的两种作用型态表明了两个方面:一方面固然表现了政治权力本身的功能属性,反映了政治权力作用于经济发展的复杂状况。但是二者都对经济起着很大的反作用,因为二者都影响财产的分配。拿破仑已经了解到现代国家的真正本质,他已经懂得资产阶级社会的无阻碍的发展以及私人利益的自由运动等等是这种国家的基础,因而决定承认和保护这个基础余论 以上对法律的自创生理论给予了描述,那么,法律自创生理论给法学理论带来了哪些冲击呢?自创生理论包含了丰富的理论创新,这对于重新勘定法学和法律社会学的知识地图提供了难得的契机—自创生理论的出现甚至被看成是法律理论的范式转型。(二)法律悖论导致了法律决定的不确定性。
正是通过对法律系统中的悖论问题的分析,法律自创生理论不但超越了传统法学与法律社会学的二元对立,而且能够把法律系统精细地描述为既规范封闭又认知开放的自创生系统,这就解决了传统视野中在法律与社会的关系问题上的两极摆荡的难题。而且,法律系统也必然使用社会沟通的形式,法律沟通不可能从正常的、可理解的社会日常意义中完全剥离出来。
法官对法律的解读还受到宪法整体性的约束,法官不可以用他们自己的信仰来对宪法做出诠释,不管这种判断是多么符合他们的意志。现代实证法已经抛弃了自然法那种不变的基础,所以卢曼会说:无须惊讶,对于当代一直存在的法律悖论这个前提,我们关于‘权利保护(保证主观权利)和‘制度保护(现世的、实质的和社会基础结构的保证)的法律语义学既不是维持‘善也不是维持‘正义(概而言之,法律中的法律冲突是在法律和非法律之间的冲突上决定的)。
由此,法律自创生理论并不看好那些消除法律管辖的各种运动,而是认为如果替代纠纷解决机制(ADR)失去了与法律的呼应,那就回到了前现代,因为这不利于化简现代社会的复杂性,也不利于降低现代社会维度和时间维度上的复杂性。法律系统是一个观察系统,就是意指法律系统能够通过系统内部的操作把系统与环境区分开来,并通过指涉环境而指涉自身,法律系统由此产生了能够回应环境刺激的系统意义。
法律系统论认为法律系统不再是法学家眼里的规范系统,也不是社会学家眼里的行动者和组织系统,而是一个沟通系统。哈贝马斯借用了米歇尔曼对德沃金的批评:德沃金创造了一个听诉判决活动的完美典型,却没有注意到受理上诉的法官席的那个可能是最普遍引人注目的制度特征:它的多数性。对于法律系统来说,来自意识系统的信息仅仅是一些外部刺激,如果要变成法律内部沟通的一个成分,那还要经过法律系统的承认环节。虽然法律自创生理论吸收了胡塞尔的现象学思想,但是不同于胡塞尔把意识之外的对象世界用加括号的方式悬置起来,自创生理论把环境的存在看成是系统存在的不言而喻的前提。
但是,法律自创生理论对法教义学上的应然给予了社会学的改造,把应然看成是社会期望结构(social expectation structure)。一方面,法律冲突是不同的有效性主张之间的矛盾:要么A要么一A,要么法律要么非法律,要么规范要么其他,要么一种社会模式要么其他社会模式。
他认为,从语音到文本的转换,是一种结构转换。另一方面,法律自身决定自身,当我们追问法律自身是合法的吗?,即法官对冲突所给予的合法/非法裁决是合法/非法的吗?时,我们就看到合法与非法互为因果,相互纠缠。
由此,这个法律系统自我指涉的悖论才成为周密解析法律问题的新工具。法律自创生理论就是建立在二阶观察(second order observation)的知识论基础上,二阶观察又是建立在对系统和环境做出区分的基础上,系统/环境的区分必然隐含了悖论的生产性逻辑。
在法律自创生理论看来,社会系统、心理系统和生理系统一样,是循环的、递归的、自我指涉的操作模式。法律自创生在强调法律沟通只能来源于法律沟通时,并没有陷入凯尔森的法律形式主义,法律自创生理论打破了法律形式分析与法律的经验社会分析的壁垒,这是后凯尔森和后社会学的法律理论。自创生理论还把帕森斯的结构功能主义颠倒为功能结构主义,而且功能也不再只是指具有确定性的正功能,而是指一种面对因为区分可能性/现实性而伴生的偶在性时对功能等价物(functional equation)的选择。当然,哈贝马斯也看到了德沃金整体性诠释理论的另一副面孔,他认为,正是整全性(integration)这个视角使得德沃金的故事主角赫拉克勒斯摆脱了独白式的孤独性质,德沃金像帕森斯一样,把法律也看作是社会整合的手段。
正如哈特所认为的那样,官员对法律的忠诚是法治成立的条件,他说:一个法律制度是存在的这种论断是一个两面性的说法,它既期望普遍共鸣的服从,又期望法官把第二性规则作为公务行为的共同标准来接受。而且,法律系统的自我生产机制是非人的。
法官的人身性特征必须经过法律系统的重新识别,法官的个性特征或者法官的意识系统只不过是法律系统的一个环境因素。而且,托依布纳还在卢曼的自创生理论基础上把法律的操作循环发展到超循环的水平,托依布纳认为,法律系统应该被看成是一个动态循环的法律元素的再生产,这些再生产镶嵌在法律结构和过程的超循环关系中。
四、悖论的隐藏和展开 以上我们讨论了悖论如何导致法律自创生的机制,托依布纳曾经对这个机制进行了分解,并展开成四个步骤:悖论化—去悖论—社会学化悖论—悖论的回归和重新隐藏。今天,功能分化的基础性结构变迁已经摧毁了老欧洲的语义学,即使最激动人心的后现代多元语义学也只能看成是对于社会自我描述的不安寻求。